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创设公司时,合伙人承诺用办公楼出资,现因私下抵押过不了户怎么办?| 法律顾问
2019-09-11



几个合作伙伴一起做项目投资,设立了项目公司,约好了其中一个合伙人将办公楼作为投资,虽然已经腾出来给项目公司使用,但是没有办理过户登记手续,后来去办理时才知道办公楼在合伙设立公司之前,就已经被拿去银行融资,还办理了抵押登记。


实务中,常常会出现这样的情况,这个时候项目公司应该怎么办?



01

能否出资


想要获得解决方案,我们需要先梳理一下,法律上是如何看待这个问题的。


首先要确定一点,办公楼是可以作为不动产实物出资的,但是有担保的不动产实物也可以出资吗?答案是不可以的。


这一点在《公司登记管理条例》已经有明确规定,设定担保的财产等,不能作价出资:


“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产等作价出资。”


也就是说法律上已经将其作为例外情形,不能够拿来出资,实物中也有大量裁判案例。


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在实务中,法院一般都会给当事人一定的合理期间,去解除权利瑕疵。合理期间多为两个月,解除权利瑕疵就是解除抵押权登记,并办理过户登记手续。


如果在合理期间内没有解除抵押登记或办理过户登记手续怎么办?


司法裁判中一般会认定,这个合伙人没有依法全面履行出资义务,按照没有履行出资义务的违约行为来处理,也就是构成严重违约,甚至可以按照除名股东资格并追究违约责任的方式来处理。



真实案例


(2016)冀0828民初3845号


1992年围场满族蒙古族自治县林产品公司与投资人金田木业机械有限公司共同登记设立河北金峰木业有限公司,依据出资合同及章程约定,林产品公司出资中包含了10600平方米土地使用权,并应在公司成立6个月内,变更登记到金峰公司名下,但至今该土地使用权未变更登记到金峰名下,未全部履行出资义务。


2009年7月被告围场林业局向法院申请金峰公司破产清算。管理人在接受指定履行职责中发现,林产品公司是被告全额出资设立的全民所有制下属单位,该公司已于2000年2月25日被注销,但未进行清算,因此被告应承担履行对破产企业金峰公司出资义务。


2015年12月25日,管理人依据法律规定向被告送达了补缴出资通知书,但被告拒绝补缴,故诉至法院,请求判令支持原告请求。


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【法院判决】根据1990年国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押”该条例第四十五条“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:


(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金”本案林产品公司既未就涉案划拨土地签订出让合同,补交土地使用权出让金,亦未以转让所获收益抵交,因此不符合该条例第四十五条规定的除外情形,因此其以该划拨土地使用权出资入股,转让土地使用权,违反了国家法律法规强制性规定,应确认无效;


虽然林产品公司以涉案划拨土地使用权出资行为发生在1992年,当时公司法尚未颁布,但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的,如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时,可参照适用公司法的有关规定。


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第八条规定“出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”


第十条“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务……”


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基于前述理由,林产品公司在未将划拨取得的涉案土地使用权通过合法途径转为法律允许转让的情况下,即将涉案土地出资入股,虽然已实际交付原告金峰公司使用,但因其转让行为违法,客观上不能办理权属变更手续,致使该土地最终不能形成原告金峰公司的实际注册资本,应认定林产品公司就该部分出资未到位,因此被告围场林业局作为林产品公司主管部门、设立单位,在林产品公司未经清算即注销情况下,应承担补交该部分出资义务。


因当时林产品公司该部分出资额为人民币34.24万元,故被告围场林业局对原告补交出资额应以人民币34.24万元为限。



02

解决方案


通过这个案例,我们可以收获几个启示。


第一,合资公司在设立时,有必要对出资资产进行尽职调查,尤其是不动产和知识产权类的公司,以此防范风险的存在。


如果一开始就发现问题,相信其他合伙人一定会要求这个合伙人解除抵押再入伙,甚至在一开始就不会让其入伙。


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第二,尽职调查到办理过户有一个过渡期,在此期间存在很多不确定的风险。如果这个期间合伙人拿不动产物业抵押融资,还是存在这个风险。


因此,我们要在合约中事先设定合伙人的保证责任条款,如果违反就要承担巨额的违约金责任,予以惩罚。


另外还可以在合同中设定严重违约构成协议解除的条件,以及股东除名的安排,从而让主动权掌握在公司及守约的合伙人手上。


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实务中除了前述的情形外,其实还有其他的很多情形,例如划拨土地使用权的问题,知识产权质押的问题,都有可能出现。


所以,我们采取的风险防范和管控措施:首先要做前期的尽职调查和权利证书与实物的交付;第二是违约金责任以及协议解除的主动权的约定;

第三是股东除名的安排。


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