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劳务外包与劳务派遣,企业真的了解吗?| 法律顾问
2019-09-23

近年来,许多企业为了规避用工限制,节省用工成本,在劳务外包和劳务派遣之间徘徊。

究竟派遣和外包有何区别,法律对“劳务派遣”有用工限制,如数量限制(不超过用工总量的10%)、岗位限制(临时性、辅助性、替代性),那就选择“劳务外包”用工模式吧!


然而实务中却常常因操作不当而被认定为“名为外包实为派遣”,从而承担劳务派遣中用工单位的法律责任。



真实案例



2016年8月31日,A公司(甲方、发包方)与B公司(乙方、承包方)签订一份《劳务外包协议书》,约定:乙方向甲方承揽蔬果部基础岗位工作任务的外包业务,甲方按月支付劳务外包服务费;甲方有权监督乙方服务人员的工作情况。


2016年10月1同日,B公司将蔡某派遣至A公司负责上述《劳务外包协议书》约定的蔬果部理货员工作。同年5月14日,蔡某提交《离职申请表》,A公司的部门负责人和门店HR先后在该申请表上签名批核同意其离职。
2018年7月19日,蔡某提请劳动仲裁,请求B公司支付拖欠的工资以及违法解除劳动关系经济补偿金等,且A公司与B公司共同承担。
——广东省江门市中级人民法院(2019)粤07民终714号




裁判分析


本案中,根据案涉证据显示,蔡某的工作排班由A公司的部门负责人直接负责安排,工作过程中须时刻接受A公司部门负责人的管理和指挥,且离职须先经A公司批核。


因此,法院认为,基于B公司为履行与A公司签订的协议,委派蔡某到A公司提供劳动,而蔡某的劳动是在A公司的指挥、监督和管理下进行的,因此,A公司与B公司之间所签订的《劳务外包协议书》符合劳动派遣的特征,实质上是劳动派遣协议,其双方之间的关系是用工单位和派遣单位的关系,即B公司是蔡某的用人单位,A公司是蔡某的用工单位。


最终法院判决,A公司与B公司连带支付蔡某2017年1月至2018年5月期间法定节假日加班工资。





法律顾问指引


劳务外包,指的是企业将部分业务(如清洁、保安)发包给其他单位,由该单位雇佣人员根据企业的要求完成该部分业务。


劳务派遣与劳务外包都涉及用人单位、用工单位以及员工三方主体,其主要区别具体如下:



因此,企业采取劳务外包用工模式的,应注意以下方面内容,以避免被认定为劳务派遣:



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在选择用工方式时,企业面临的风险非常繁多且复杂,不妨与企业法律顾问一同梳理,合规用工。



法律依据



《劳动合同法》第五十七条


经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。


经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

 

第六十六条


劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。


前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。


用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。


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第九十二条


违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。


劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。


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